这一判断可谓经典，于是麦迪逊设计了一种分权制衡的政体，同时也是沟通民主与法治的政体。

党的十八届三中全会审议通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确提出完善司法人员分类管理制度，*随着新一轮司法体制改革的推进与深化，我国的司法人员被区分为法官、检察官，司法辅助人员，司法行政人员三类。通常来说，我国人民代表大会及其常委会的职权有四，即立法权、决定权、任免权和监督权，这四类职权并未穷尽列举所有各项职权。

具体来说，对审判机关公职人员监督余地之具体形态有二：一是监察机关有权对法官之外的司法行政人员和司法辅助人员进行监督。因为宪法的制定已在宪法序言当中作了宣布，以后若需要修改宪法，只是修改宪法职权的行使，而非制定宪法的职权。依此逻辑，监察机关与其他国家机关之相互关系同样不得逾越此一核心原则，监察全面覆盖的可能空间亦由此受限。在我国，中国共产党领导人民建立新政权之后，组建了公、检、法三大机关，长期以来被统称为政法机关。*但宪法充分地考虑到了法院作为审判机关，有着与行政机关不同的功能和作用，因此在监督的方式选择、程度把握上，都做出了不同的规定。

易言之，改革就是要改变同生产力迅速发展不相适应的生产关系和上层建筑，*其实质在于破旧立新。其中不少事项其实有渗入职务行为领域之嫌，如秉公用权，加之此类概念自身的模糊性，更易致使监察机关不合理地干涉法院和法官的独立审判。也就是说，尽管我们可以对法律、乃至规范法学进行外部观察与社会科学式的研究，但是法律就是法律，它不是政治、经济或者其他。

政治与法律直接介入社会系统运作和决策程序，将破坏系统的自我演化，而且还将使政府的社会功能不断膨胀，造成政治与法律组织决策风险的增大。我们并不否认立法的至上性，也不否认将社会宪治的规范内容通过立法纳入实定宪法范畴之下是扩展基本权利范畴的有效途径。也许，正是深刻理解了这种吊诡，彻底体悟思想者在不可能中创造可能的精神境界，我们才会对现实社会与法治理想之间的差异多一份理解，并敬畏正义的高度。刑法教义学中基于特定宗教信仰或习俗对法律认识错误进行的例外性认定便是例证。

总体而言，判断社会宪法时刻出现的领域需要结合特定社会领域自我演化的趋势及其对它系统以及普通公众的影响能力进行判断。(二)系统论下的宪法：社会诸领域自我膨胀的反身机制与结构耦合 系统理论认为在现代社会功能分化背景下，社会各子系统迈向自创生(autopoiesis)，系统/环境的区分形成了内部的自我指涉(self-reference)。

[39]参见俞小海：破坏计算机信息系统罪之司法实践分析与规范含义重构，《交大法学》2015年第3期，第140-154页。另一方面，稳定的系统反身机制形成需要外部刺激，刑法从外部对社会宪治机制形成促动和压力。相比而言，立法则对社会复杂性的反映较为滞后，在专业化与制度化方面也不及法院，从而也就使其不可能成为日常化的法律系统运作机制。这体现在宪法思维为国家刑罚权边界问题研究提供的新思路。

在一定程度上，社会宪法时刻的来临是系统风险积聚的(良性)爆发。识别哪些社会领域可能产生系统性的崩溃显得尤为重要。刑法谦抑性原则始终与二元结构的现代宪制观如影随形。在这种情况下，因为经过了司法的实践检验，将这些司法适用规则及其所反映的社会实害内容通过为刑事与其他立法过程上升为刑法规范，成为后续司法适用的前提，并通过进一步的司法形成更为稳定的系统沟通结构，明晰侵害所体现的侵害基本权利的内容。

社会理论家试图探寻现代社会的理性根基，并为其辩护。由于从抽象的罪刑法定原则中无法直接推出刑罚权的明确边界，因此在传统刑法教义学中，这一问题集中转化为对法益概念(在英美法上常称为伤害原则)的探讨，[2]展现为通过构建具有批判功能的法益观，[3]限制政治国家的立法权。

最后，现代社会风险的日常化使刑法试图超越实害概念，以安全甚至是安全感作为发动刑罚的理由，进而在犯罪认定上制造不确定性，产生了风险控制的风险。因此，社会宪治对社会系统演化所发挥的奠基效果呈现二次性。

(二)选择性的系统间结构耦合：罪刑法定在社会宪治中的实质侧面 正如托依布纳所言，现代社会宪法机制在社会系统中出现的原因在于，在所有这些领域，都有必要区分系统延续所需的正常发展与威胁系统维持的过度发展。[20]因此，社会宪治的诞生也会增强法律与其他社会子系统的区隔，不仅使系统间的互动更为有序，也使法律裁判在稳定和回应之间找到平衡。不可否认的是，相较于刑事惩罚，基于市场准入机制对私人领域的规制更为适当、有力。相应地，刑法首先需要识别，而非直接介入社会子系统的运作。[38]具体可参见高艳东：破坏生产经营罪包括妨害业务行为，《预防青少年犯罪研究》2016年第2期，第14-26页。进入专题： 社会宪治 刑事惩罚 。

这其中既有介入新领域的可能，也不乏退出原有规制场域的时机。[42] 2.作为结构耦合的隐私权与刑法的扩张解释 社会的分化带来社会生活的多样，公众能够基于个人选择，而非命运安排参与到更多的公共事务与利益竞争之中。

[10]针对本研究关注的刑法合宪性解释，需要关注以下几点： 第一，社会宪治理论在确认政治治理功能的同时，洞察了社会碎片化与治理多元化的必要性。[1]宪法在我国政治治理中地位的提升也为学术的发展注入了动力。

在我国治理实践中，政治与社会诸领域的规范形成紧密相连，甚至两者之间并未形成功能分化。宪法维度的思考将刑法教义学的体系构建扩展至整体法秩序中，学者开始有意识地反思具体刑法解释的合宪性，为实现刑事法治铺设新的道路。

[德]托马斯·魏斯丁：无始无终——作为对法学和法教义学的挑战的法律系统理论，张晓丹译，载泮伟江主编：《北航法学》2015年第2卷，中国政法大学出版社2015年版，第10页。[33]从社会宪治的角度来看，合同具有构成性与限权性双重属性，不仅规定了意思自治等原则(构成性宪治规范)，而且也对经济活动中个体交易者之间的自治提出了限制。[17]这种系统自我反思的能力并不是通过外部的法律化或宪法化实现的，而是具有一种自发性，由此所形成的自我限制规范也并不是基于立法模式产生，而是类似于习惯法的生成逻辑。刑法的合宪性解释研究在一定程度上是对上述共识的重新确认。

借助宪法，政治产生自反效果，有限度、有选择地介入市民社会。在重新确认古典自由主义刑事思想价值的同时，学者借助对刑事政策与刑法教义学关系的考察，使法益概念具备了宪法意义。

贩毒行为不仅是犯罪，也使交易无效，但是刑法规范上的非法吸收公众存款并不一定触发上述条款。在社会宪治下，基本权利的功能也从限制政治权力扩展到防止社会子系统过度膨胀。

[38]基于互联网领域自我规范的认知和构建不足，刑法中产生的口袋罪[39]在社会治理与社会宪治的角度来看并非没有积极意义。(三)宪法的社会基础：从限权性规范回归构成性制度 现代政治宪治理论出色地完成了权力运作反身机制的建立，呈现出个体自由相对于社会秩序的优先性。

对基本权利制度性保障的规范性内容，只能在法律外部从社会实践的本身规范性中获取。需要注意的是，这种互动是选择性的，而非一一对应。[28]行为法益侵害与犯罪构成的判断依然需要经过案件的裁判形成系统性的记忆和经验。也正是由于这种自我限制不足，金融危机的发生促使宪法性规制的形成。

司法成为识别社会宪治的主要场所。[18]参见注[8]，第95-100页。

这些领域借助自身技术与沟通手段的发展，逐渐形成封闭的系统自创生结构，而也正是在自我指涉形成之际，其自我抑制功能也有衰退的迹象。符码是一种二元判断，环境中的信息通过系统符码运作形成社会意义，例如法律系统以合法/非法二元符码判断对事件赋予法律意义。

在一定程度上，基于社会宪治的刑法合宪性控制意味着对刑罚范围的确认不仅仅是刑法解释与刑法运作，而是同时呈现多种社会系统沟通，由此也就可能在社会上产生犯罪治理的多元化评价机制。李忠夏：基本权利的社会功能，《法学家》2014年第5期，第28-30页。

(责任编辑：李世霖)